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Zweifelhafte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung: Handlungsempfehlungen für Arbeitgeber

Was tun, wenn Zweifel an der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Mitarbeitenden bestehen? Ein Grundsatzurteil schafft Klarheit. Einblicke von Rechtsanwalt Dr. Volker Vogt, Schomerus & Partner mbB.

Grundsatzentscheidung Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Eine Grundsatzentscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) aus dem September 2021 (Az. 5 AZR 149/21) hat Arbeitgebern den Weg dafür geebnet, dass es einfacher geworden ist, den hohen Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU-Bescheinigung) eines zweifelhaft erkrankten Arbeitnehmers zu erschüttern.

Einige Monate später herrscht nun Klarheit. Erforderlich für ein arbeitgeberseitiges Vorgehen sind nunmehr objektiv greifbare Umstände, die signifikante Zweifel an der tatsächlichen Erkrankung des Arbeitnehmers begründen. Zudem haben sich Fallgruppen herausgebildet, in denen ein restriktiveres Vorgehen seitens eines Arbeitgebers sinnvoll sein mag.

1.    Die Darlegungs- und Beweislast

Im Grundsatz gilt zunächst, dass eine AU-Bescheinigung einen hohen Beweiswert für eine tatsächliche Erkrankung seitens eines Arbeitnehmers hat. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, diesen hohen Beweiswert zu erschüttern. Kann der Arbeitgeber insoweit objektiv greifbare Umstände vortragen, die erhebliche Zweifel an der tatsächlichen Erkrankung des Arbeitnehmers begründen, so stellt das BAG nunmehr geringere Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast.

Ist eine Aufklärung des Sachverhalts für den Arbeitgeber in derartigen Konstellationen nicht detaillierter möglich, soll das zudem nicht zu Lasten des Arbeitgebers gehen. Darüber hinaus sind aktive Ermittlungen möglich, wenn sie nicht unverhältnismäßig sind.

Rein objektiv mehrdeutige Sachverhalte – wie z. B. die Mitnahme aller persönlichen Gegenstände nach Ausspruch einer Kündigung – reichen hierfür allerdings noch nicht aus.

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2.    Regelbeispiele zweifelhafter Fallkonstellationen

In § 275 Abs. 1a SGB V werden einige Regelbeispiele für begründete Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit (AU) aufgeführt. Arbeitgeber sind hierauf jedoch nicht beschränkt.

Vor diesem Hintergrund kann der Beweiswert einer AU-Bescheinigung nach unserem Dafürhalten vor allem in folgenden Fallkonstellationen erschüttert sein:

  • Ausstellen einer AU-Bescheinigung nach Ferndiagnose (= ohne „vor Ort“-Besuch beim Arzt, wie z.B. telefonische Krankschreibung);
  • Ankündigung der AU durch den Arbeitnehmer nach einem Streit mit dem Arbeitgeber;
  • AU nach arbeitgeberseitig abgelehntem Urlaubsantrag;
  • wiederholte AU eines Arbeitnehmers vor/an/nach Brückentagen, Feiertagen oder Urlaubstagen;
  • genesungswidriges Verhalten während der AU;
  • äußerlich erkennbares Krankheitsbild lässt auf offensichtliche Arbeitsfähigkeit schließen;
  • Erbringung einer Tätigkeit für einen anderen Arbeitgeber während der AU;
  • rückdatierte AU-Bescheinigung;
  • zeitliches Zusammentreffen von Beginn und Ende der Kündigungsfrist mit der AU (= Erkrankung des Arbeitnehmers ab dem Zeitpunkt der Kündigung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses).

3.    Die Ermittlung der Umstände

Der Arbeitgeber hat bei Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers einen gesetzlichen Anspruch aus § 275 Abs. 1a Satz 3 SGB V gegen die gesetzlichen Krankenkassen auf Einholung einer gutachterlichen Stellungahme des Medizinischen Dienstes zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit. Die Prüfung durch die Krankenkasse hat unverzüglich zu erfolgen. Stimmt das Ergebnis des Gutachtens mit der Bescheinigung des Kassenarztes nicht überein und steht dem Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung zu, so sind der Arbeitgeber und der versicherte Arbeitnehmer über das Ergebnis zu unterrichten.

Ist ein Arbeitnehmer privatversichert, bleibt dem Arbeitgeber zur Ermittlung der Umstände nur die private Nachforschung, z.B. durch die Beauftragung eines Privatdetektivs oder eigene Kontrollmaßnahmen. Private Ermittlungen sind erfahrungsgemäß häufig leider wenig erfolgsversprechend oder unverhältnismäßig. Immerhin kommt dem Arbeitgeber die geringere Darlegungs- und Beweislast aus dem neuen BAG-Urteil an dieser Stelle aber zugute.

Abschließend darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer zweifelhaften AU-Bescheinigung auch nicht zum Betriebsarzt schicken. Insoweit bestimmt § 3 Abs. 3 ASiG ausdrücklich, dass es nicht zu den Aufgaben eines Betriebsarztes gehört, Krankmeldungen der Arbeitnehmer auf ihre Berechtigung zu überprüfen. Denkbar ist aber, dass der Arbeitgeber einen sog. Krankenkontrollbesuch bei dem Arbeitnehmer durchführt. Zu beachten ist insoweit, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber weder die Tür öffnen noch Zugang zu seiner Wohnung gewähren muss.

Handlungsempfehlungen für Arbeitgeber

Bestätigen sich die Zweifel an der AU-Bescheinigung oder bestehen zumindest erhebliche Verdachtsmomente für ein missbräuchliches Verwenden von AU-Bescheinigungen, so kann der Arbeitgeber die Fortzahlung des Arbeitsentgelts verweigern, solange der Arbeitnehmer seiner ihm obliegenden Arbeitspflicht nicht nachkommt und diese zu vertreten hat.

Erfüllt der Arbeitnehmer die ihm obliegenden Pflichten nachträglich, ist das Entgelt aber rückwirkend zu zahlen. Eine arbeitgeberseitig geplante Einstellung der Entgeltfortzahlung sollte – gestützt auf eine der obigen Fallgruppen – gleichwohl nicht ohne jegliche Ankündigung erfolgen, da der Arbeitgeber selbst bei missbräuchlichem Verhalten des Arbeitnehmers diesem gegenüber immer noch eine Fürsorgepflicht hat.

Demgemäß sollte ein Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor der Einstellung der Entgeltfortzahlung in Textform darauf hinweisen, was die Ursache hierfür ist, um ihm die Chance zu geben, diesen Missstand zu beseitigen.

Daneben kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer abmahnen und je nachdem, wie schwer die konkreten Umstände das Vertrauensverhältnis zerrüttet haben, das Arbeitsverhältnis auch kündigen.

Musterformulierung

Nachfolgend wird ein Beispielsschreiben für die Einstellung der Entgeltfortzahlung dargestellt, wobei die Fallkonstellationen naturgemäß stark divergieren.

Nichtauszahlung der Vergütung

[Anrede],

bekanntlich wurde Ihr kurzfristig gestellter Urlaubsantrag für die Zeit vom [Datum] bis [Datum] aus betrieblichen Gründen abgelehnt. Im Anschluss an diese Ablehnung haben Sie zunächst ungehalten reagiert. Einen weiteren Tag später haben Sie sich zu unserer Überraschung für den exakten Zeitraum des beantragten Urlaubs krankgemeldet. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung liegt uns zwar zwischenzeitlich vor. Da der Zeitraum aber identisch zu dem beantragten Urlaubszeitraum ist und wir zugleich keine Anhaltspunkte dafür erkennen, dass es hierfür eine medizinisch begründbare Prognose gibt, erachten wir den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als erschüttert.

Vor diesem Hintergrund werden wir die vereinbarte Vergütung für diesen Zeitraum nicht auszahlen und stattdessen einbehalten. Wir stellen Ihnen allerdings anheim, konkrete Umstände darzulegen, die eine Erkrankung für eben diesen Urlaubszeitraum nachvollziehbar erscheinen lassen. Hier gehört bspw. die Aufklärung darüber, welche gesundheitlichen Einschränkungen bei Ihnen vorliegen und wie sich diese auf Ihre Arbeitsfähigkeit und die von Ihnen vertraglich geschuldete Tätigkeit auswirken.

Gern stehen wir Ihnen für Rückfragen zur Verfügung.

[Grußformel]

Fazit und Ausblick

Für Arbeitgeber wurde durch das BAG der Weg erleichtert, die Beweiskraft von AU-Bescheinigungen bei erheblichen Zweifeln zu erschüttern. Mit Hilfe einer Abmahnung kann der Arbeitgeber zudem ein klares Zeichen gegen missbräuchliches Verhalten setzen.

Darüber hinaus kann der Arbeitgeber auch die Entgeltfortzahlung verweigern; selbst bei missbräuchlichem Verhalten des Arbeitnehmers erfordert die Fürsorgepflicht gegenüber dem Arbeitnehmer hier jedoch eine vorherige Ankündigung und Begründung in Textform. Die Voraussetzungen an die Kündigung des Arbeitsverhältnisses bleiben als letztes Mittel unverändert hoch.

Allerdings gibt es Tendenzen in Politik und Gesellschaft, die oben angesprochenen erleichterten Möglichkeiten für Unternehmen zu unterminieren. So plant der Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA), zwecks Entlastung überfüllter Arztpraxen die in der Pandemie erprobte telefonische Krankschreibung dauerhaft unbefristet einzuführen.

Dies soll möglicherweise sogar noch im Dezember 2023 umgesetzt werden. Sollte dies der Fall sein, ist innerhalb kurzer Zeit mit einer Fülle von Fällen zu rechnen, in denen die obige Thematik auf ihre Belastbarkeit geprüft wird – möglicherweise ultimativ doch zu Lasten der Unternehmen.

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Dr. Volker Vogt

Rechtsanwalt Dr. Volker Vogt

 

Dr. Volker Vogt ist Partner, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Leiter des Arbeitsrechtsdezernats bei Schomerus & Partner mit Büros in Hamburg, Berlin und München. Er berät internationale und nationale Unternehmen, gemeinnützige Organisationen und Führungskräfte zu sämtlichen arbeitsrechtlichen Fragestellungen.

Ein besonderer Schwerpunkt seiner Tätigkeit bildet der Bereich Umstrukturierungen und Verhandlungen mit Betriebsräten und Gewerkschaften über einen Interessenausgleich und Sozialplan.

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