Corona-Testpflicht durch Arbeitgeber anordnen? Arbeitsrechtliche Infos

Corona-Testpflicht im Unternehmen: Arbeitsrechtliche Infos für Arbeitgeber

Arbeitgeber haben in großem Maßstab in Hygienemaßnahmen und Unternehmensinfrastruktur investiert, um ihre Belegschaften zu schützen, mobiles Arbeiten zu ermöglichen und das wirtschaftliche Leben und damit den sozialen Zusammenhalt aufrechtzuerhalten. Wie steht es um eine Corona-Testpflicht im Unternehmen? Was dürfen Arbeitgeber anordnen und was nicht?

Nach der Impfpflicht die Corona-Testpflicht?

Zur Bekämpfung der Corona-Pandemie hält die Bundesregierung eine abgestimmte Test- und Impfstrategie dringend für erforderlich.

In Ihrem letzten Blog hat die Autorin bereits ausführlich zu den Themen Impfpflicht, Impfprämien und etwaigen arbeitsrechtlichen Konsequenzen Stellung genommen. In diesem Beitrag beleuchtet sie die Frage, ob und unter welchen rechtlichen Bedingungen eine Testpflicht angeordnet werden kann.

Druck in Richtung Corona-Testpflicht wächst

Unsere Bundeskanzlerin hat die Unternehmen aufgefordert, auf freiwilliger Basis den Mitarbeitern zwei Tests pro Woche anzubieten. Sollten die Unternehmen dieser Aufforderung nicht Folge leisten, zieht die Bundesregierung in Erwägung, regulatorisch einzugreifen. Nun fordert auch der Deutsche Gewerkschaftsbund eine Pflicht für Betriebe, ihren Mitarbeitern Corona-Tests anzubieten und diese zu bezahlen.

In deutschen Unternehmen wird nach Darstellung der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände, BDA, jedoch bereits großflächig auf Corona getestet. Auch haben die Spitzenverbände der deutschen Wirtschaft am 9. März 2021 eine Gemeinsame Erklärung abgegeben und appellieren an die Unternehmen, ihren Beschäftigten Selbsttests, und wo dies möglich ist, Schnelltests anzubieten, um Infektionen frühzeitig zu erkennen.

Allerdings erklärte Arbeitgeberpräsident Rainer Dulger erst am Anfang der Woche, die privaten Unternehmen hätten ihre Testanstrengungen stark ausgeweitet: „Mit dem ständigen Drohen einer gesetzlichen Regelung wird dieses Engagement nicht anerkannt. Ein Testgesetz schafft nicht mehr Schutz, sondern mehr Bürokratie, mehr Kosten, weniger Eigeninitiative und einen Haufen ungeklärter rechtlicher und organisatorischer Fragen.“.

Ganz Unrecht hat er damit nicht.

Wie ist die aktuelle Rechtslage zum Thema Corona-Testpflicht?

Das Ganze ist naturgemäß „Neuland“. Es gibt aktuell noch keine arbeitsgerichtliche Entscheidung (schon gar nicht höchstrichterlich), die sich damit abschließend befasst hat und an der sich Unternehmen oder Berater orientieren könnten.

Nur der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (VGH) hat am 02.03.21 die Pflicht zu engmaschigen Corona-Tests für Beschäftigte in Pflege- und Altenheimen vorläufig außer Vollzug gesetzt. Hier ging es aber um eine bayerische Corona-Verordnung, nach deren Inhalt sich Beschäftigte von Alten- und Pflegeeinrichtungen mindestens drei Mal pro Woche testen lassen mussten und der Beobachtung durch die zuständige Kreisverwaltungsbehörde unterlagen.

Im Beschluss des Corona-Gipfels der Ministerpräsidenten aller Länder vom 22. März 2021 wird die Umsetzung der Testangebote in allen Unternehmen in Deutschland allerdings als notwendig erachtet. Auch Sachsen hat am 22.03.21 auf Landesebene eine Testpflicht einmal pro Woche beschlossen.

Die Bundes – „Corona-Arbeitsschutzverordnung“ sieht derzeit (noch) keine Regelungen zu Corona-Schnelltests vor. Vielmehr gelten die bekannten Maßnahmen wie Abstandsregelungen, das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes sowie weitere Hygienemaßnahmen weiterhin. Zudem müssen die Arbeitsräume regelmäßig gelüftet werden, zehn Quadratmeter pro Person zur Verfügung stehen, wenn die Tätigkeit dies zulässt, und in Betrieben ab zehn Beschäftigten möglichst kleine und feste Arbeitsgruppen gebildet werden. Diese Regelungen gelten vorerst bis zum 30. April dieses Jahres.

Betriebliche Schnelltests notwendig

In den zuletzt gefassten Beschlüssen heißt es zu betrieblichen Schnelltests lediglich: „Angesichts der steigenden Infektionszahlen ist eine zügige Umsetzung der Testangebote in allen Unternehmen in Deutschland notwendig. Die Tests sollen den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, so sie nicht im Homeoffice arbeiten, mindestens einmal und bei entsprechender Verfügbarkeit zwei Mal pro Woche angeboten werden. Anfang April werden die Wirtschaftsverbände einen ersten Umsetzungsbericht vorlegen, wie viele Unternehmen sich beteiligen. Auf dieser Grundlage und auf der Grundlage eines eigenen Monitorings wird die Bundesregierung bewerten, ob regulatorischer Handlungsbedarf in der Arbeitsschutzverordnung besteht.“

Können Arbeitgeber Corona-Testpflicht via Schnelltests anordnen?

Ohne gesetzliche Grundlage kann man bei den entsprechenden Überlegungen nur auf die allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätze anknüpfen.

Hierzu im Einzelnen:

Infektionsschutzgesetz (IfSG)

Das IfSG (Infektionsschutzgesetz) sieht derzeit noch keine unmittelbare Testpflicht vor. Eine sofortige Änderung der Corona-Arbeitsschutzverordnung wäre erforderlich und dies zieht wohl die Bundesregierung in Erwägung.

Arbeitsschutzgesetz und Bürgerliches Gesetzbuch

Weitere Rechtsgrundlage könnte § 3 Arbeitsschutzgesetz (ggf. in Verbindung mit § 618 BGB) sein. Hiernach müssen Arbeitgeber die nötigen Schutzmaßnahmen für ihre Mitarbeitenden nicht nur im eigenen Interesse einer möglichst langen Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs ergreifen, sie sind auch gesetzlich dazu verpflichtet (§ 618 Abs. 1 BGB, § 3 Arbeitsschutzgesetz /ArbSchG). Entsprechend kommt es auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls und die damit korrespondierende Präventionspflicht des Arbeitgebers an.

Direktionsrecht nach Gewerbeordnung

Der Arbeitgeber könnte eine Testanweisung auch auf das Direktionsrecht (§ 106 GewO) stützen. Das Direktionsrecht (auch Weisungsrecht) ist in Deutschland das Recht des Arbeitgebers auf Grundlage des Arbeitsvertrages gegenüber dem Arbeitnehmer Weisungen zu erteilen. Bei der Ausübung des sogenannten Direktionsrechts muss der Arbeitgeber die Interessen der Arbeitnehmer beachten und mit den eigenen Interessen abwiegen.

In Konstellationen, in denen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter viel Kundenkontakt haben oder die Regelungen der aktuellen Corona-Arbeitsschutzverordnung (zum Beispiel regelmäßiges Lüften in der Produktionshalle) aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten nicht umsetzbar sind, könnten Arbeitgeber eine Corona-Testpflicht und damit die Durchführung eines Corona-Schnelltests anordnen. Jedenfalls, wenn keine anderen geeigneten Schutzmaßnahmen getroffen werden können. Es ist also stets eine Abwägung vorzunehmen.

Die juristische Einschätzung der Autorin

Weist der Arbeitnehmer beispielsweise Corona-typische Symptome wie Husten, Geschmacksverlust, Fieber oder Atembeschwerden auf und ist eine Beschäftigung ohne Kontakt zu Anderen – zum Beispiel im Homeoffice – ausgeschlossen, darf der Arbeitgeber eine Corona-Testpflicht anordnen.

In diesen Fällen, in denen der Arbeitgeber einen konkreten Verdacht einer möglichen Ansteckung hat, gebietet es bereits die allgemeine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers zum Schutz der anderen Beschäftigten, eine Testdurchführung anzuordnen. Die Mitarbeitenden werden dann sicherlich von der Arbeitsleistung zunächst entbunden und aufgefordert einen PCR-Test zu machen. Jedenfalls müssen aus Sicht der Autorin bei begründeten Zweifeln an dem gesundheitlichen Allgemeinzustand von Beschäftigten, geringe Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit geduldet werden.

Aufgrund der weitreichenden wirtschaftlichen und gesundheitlichen Konsequenzen der Pandemie erscheint es nicht unwahrscheinlich, dass auch die Gerichte dem Nutzen präventiver Massentests im Betrieb einen besonders hohen Stellenwert einräumen werden – jedenfalls solange noch nicht ausreichend Impfstoff zur Verfügung steht.

Interessen der Beschäftigten treten hinter Corona-Testpflicht durch Arbeitgeber zurück

Zusammengefasst treten die Mitarbeiterinteressen hinter die Interessen des Arbeitgebers zurück, da die Arbeitgeberinteressen wie Gesundheitsschutz, Fürsorgepflicht und Aufrechterhaltung des Betriebs überwiegen. Außerdem sind die Beeinträchtigungen der Mitarbeiterinteressen aus meiner Sicht nicht erheblich. Denn die Durchführung von Corona-Schnelltests ist zeitlich begrenzt und stellt keinen spürbaren körperlichen Eingriff dar. So werden nach Kenntnis der Autorin von einigen Arbeitgebern bereits COVID-19 Antigen-Schnelltests solcher Hersteller angeboten, die zum direkten Nachweis einer akuten SARS-CoV-2 Infektion dienen und als besonders „patientenfreundlich“ gelten.

Diese Antigen-Selbsttests benötigen zur Anerkennung eine Zulassung durch das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM). Oft funktioniert der diagnostische Antigentest mittels Abstrich im vorderen Nasenbereich. Durch die geringe Einführungstiefe von etwa 2 cm ist die Probeentnahme besonders patienten-/arbeitnehmerfreundlich. Dadurch werden unangenehme Begleiterscheinungen wie Husten, Niesen oder Würgereflex minimiert. Das Testergebnis erscheint dann innerhalb von 15 Minuten auf der Testkassette.

Mit der Durchführung von PoC-Antigen-Schnelltests und anderen Tests können selbstverständlich auch externe Stellen (zum Beispiel Betriebsarzt, Apotheke, Testzentrum) beauftragt werden.

PoC-Antigen-Tests müssen im Übrigen durch nachweislich fachkundige (wie beispielsweise durch eine Ausbildung im medizinischen Bereich) Personen durchgeführt werden. Die probenehmende Person ist vor Aufnahme der Tätigkeit auf Grundlage der durch die tätigkeitsbezogene Gefährdungsbeurteilung erstellten Betriebsanweisung zu unterweisen

Klar sollte sein, dass die Tests während der Arbeitszeit und selbstverständlich auf Kosten des Arbeitgebers durchzuführen sind.

Datenschutz bei Umsetzung einer Corona-Testpflicht

Werden im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie personenbezogene Daten erhoben, werden in den meisten Fällen Bezüge zwischen Personen und deren Gesundheitszustand hergestellt. Ab diesem Zeitpunkt handelt es sich um Gesundheitsdaten, die nach Artikel 9 Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) besonders geschützt sind und eigentlich eine etwaige Verwertung dieser Daten nur sehr restriktiv möglich ist.

Hinsichtlich verschiedener Maßnahmen zur Eindämmung der Corona-Pandemie oder zum Schutz von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern sollte es aber möglich sein, datenschutzkonform Daten zu erhoben und zu verwenden. Dabei sind der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die gesetzliche Grundlage stets mit der Folge zu beachten, dass auch im Rahmen des Datenschutzes ist eine Interessensabwägung vorzunehmen ist.

Es gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, sodass die Frage zu stellen ist, ob es andere – weniger in die Rechte der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter eingreifende –, aber gleich wirksame Möglichkeiten des Gesundheitsschutzes gibt. Zudem ist auch die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, der den Gesundheitsschutz aller Beschäftigen sicherstellen soll, zu beachten. Das bedeutet, dass Arbeitgeber Ansteckungen mit dem Virus und schwerwiegende Verläufe verhindern muss. Diese Interessen überwiegen aus Sicht der Autorin die Interessen des einzelnen Arbeitnehmers hinsichtlich seines Persönlichkeitsrechts.

Arbeitsrechtliche Konsequenzen bei Verweigerung gegenüber Corona-Testpflicht

Verweigern Arbeitnehmer die Durchführung eines Schnelltests, müssen Sie mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen. Es kann ihnen der Zutritt zum Arbeitsplatz verweigert werden, sodass auch der Vergütungsanspruch entfällt.  Da die Beschäftigten zugleich gegen arbeitsvertragliche Nebenpflichten verstoßen, kann der Arbeitgeber dieses Verhalten abmahnen und das Arbeitsverhältnis unter Umständen sogar kündigen.

Fazit zur Corona-Testpflicht

Als Arbeitgeber, der eine Testpflicht einführen möchte, sollten Sie an das Verständnis der Arbeitnehmer appellieren und diese durch Aufklärung dazu bringen, an der Testung zum Schutze der Gesundheit aller und der Aufrechterhaltung der betrieblichen Tätigkeit mitzuwirken. Das Einverständnis der Beschäftigten muss schriftlich dokumentiert werden.

Ist im Betrieb ein Betriebsrat etabliert, empfiehlt sich aus dem Gesichtspunkt des Gesundheitsschutzes der Abschluss einer Betriebsvereinbarung. Der Betriebsrat ist ohnehin einzubeziehen, weil mit der Corona-Testpflicht gem. § 87 I Nr. 1, Nr. 7 BetrVG sowohl Fragen der Ordnung des Betriebs als auch des betrieblichen Gesundheitsschutzes betroffen und damit mitbestimmungspflichtig sind.

Auch sind die Kosten einer solchen Maßnahme selbstverständlich von Ihnen als Arbeitgeber zu tragen.

Aber: Ein Restrisiko als Arbeitsgebers bleibt! Weisen Sie Schnelltests an und Beschäftigte verweigern diese, sind arbeitsrechtliche Auseinandersetzungen vorprogrammiert. Eine Rechtssicherheit gibt es aktuell für keine der Arbeitsvertragsparteien. Hier wäre dann der Gesetzgeber gefragt, der die arbeits- und datenschutzrechtlichen Voraussetzungen schaffen müsste, um bundesweit eine Corona-Testpflicht einzuführen.

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Sophia Schmid

Rechtsanwältin Sophia Schmid als Autorin auf PERSOBLOGGER.DE

Sophia Schmid trat nach dem Studium der Rechtswissenschaften 1998 in die Kanzlei Schaffer & Partner mbB ein, ist seit 2003 Partnerin und berät im Schwerpunkt mittelständische Unternehmen in allen Bereichen des Wirtschaftsrechts. Seit 2003 ist Frau Schmid Fachanwältin für Arbeitsrecht und nach Ausweitung ihrer Tätigkeitsgebiete seit 2009 zudem Fachanwältin für Handels- und Gesellschaftsrecht.

Frau Schmid ist Lehrbeauftragte der Hochschule für angewandtes Management für den Bereich Unternehmens-/Arbeits- und Zivilrecht und darüber hinaus Kooperationspartnerin und Rednerin des Personalentscheider-Netzwerktreffen Nürnberg (PEN). Sie hält regelmäßig Vorträge für den Sparkassenverband, ist Gastgeberin eines Arbeitsrechtsfrühstück und gibt Inhouse-Schulungen im Gesellschafts- und Arbeitsrecht.

In Fragen des Arbeitsrechts und der täglichen Personalarbeit arbeitet Frau Schmid insbesondere eng zusammen mit Inhabern, Geschäftsführern und Personalleitern. Sie vertritt aber nicht nur Arbeitgeber, sondern auch Arbeitnehmer und Betriebsräte, und kennt so sämtliche Facetten des Arbeitsrechts. Effizienz und Pragmatik zeichnen sie aus.

Privat haben sie nach Beendigung ihrer Karriere im Hockeysport die Berge in den Bann gezogen.

4 Antworten

  1. Nach der DSGVO ist eine Abwägung bei der Verarbeitung von Gesundheitsdaten als Rechtmäßigkeitsgrundlage nicht vorgesehen, wie wird hier die Grundlage außerhalb einer gesetzlichen Regelung begründet, wenn der Beschäftigte nicht einwilligt?

  2. Guten Tag,
    darf ich als Fachkraft für Arbeitssicherheit, mit einer Online-Schulung der Johanniter, PocTests bei Mitarbeitern meiner Kunden durchführen?

    1. Guten Tag zurück,

      da diese Frage nicht ohne Rückfragen zu beantworten ist, wäre es vermutlich am einfachsten, wenn Sie direkt mit der Kanzelei Schaffer und Partner Kontakt aufnehmen unter nue@schaffer-partner.de. Dort lässt sich diese Frage im Rahmen einer offiziellen Anfrage / eines Mandats rechtssicher beantworten.

      Herzliche Grüße und vielen Dank für Ihr Verständnis

      Stefan Scheller

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